商法的强制性规范研究

一、引言

商法强制性规范研究是商法学中的理论性选题，有助于改善商法研究中重制度研究、轻理论研究，重分则研究、轻总则研究的现状。王轶教授曾对民法学研究重制度选题，轻理论选题的研究现状作出深刻反思并直陈其弊端。这种研究状况在作为特别私法的商法领域，表现的更为明显和突出。这主要有两点原因：其一，受商法工具性功能认识的影响，如寇德教授指出的，商法是关于解决问题的法律，它塑造合同结构和其他法律工具，以此使市场的合理需求得到满足。商法的的工具性价值比其他任何部门法都突出，所以很多人都认为商法学研究只有一个任务，就是为现实的社会经济生活设计出具有实用性的商法制度。在这种认识的影响下，商法学的研究常常局限于商事单行法中的制度型选题。很少有能够“抛开”具体商事制度、单纯针对商法基本范畴的研究，将法学基本范畴和法学基本命题运用到商法研究中的作法，目前还极其薄弱。我们承认商法是与社会实践联系最为紧密的法律部门，它立足于商事活动、服务于商事活动，但这不意味着商法学没有基础性理论问题，不需要建立扎实的理论基础。其二，与我国法治进程状况紧密相关，自上世纪八十年代以来，我国进入法制重建的历史时期，大规模的商事立法与频繁的法律修订，都需要集中力量对制度型问题进行深入研究，理论型选题在无形中被边缘化了，但正是由于对理论型选题的忽视，使得很多制度型选题最终未能实现

良好效果，引发了不少无谓的研究争论和不适当的法律文件。法律规范是所有法律的基本构成单位，在法律规范层面的研究，可以从微观开始，认识一个法律部门最为本质的特征和规律。

二、案例概况

从立法角度来看，对商法规范问题的研究，是对部门法规律的总结和基础性问题的建设，可以减少立法盲目性和“具文”的激增。如果说中国的法治国家建设算是轰轰烈烈的话，那么主要是指轰轰烈烈的“立法活动”。立法活动需要轰轰烈烈，靠得是什么?多为各部门法制度性选题的研究，因为制度性的研究多有立竿见影的效果，最终的结论部分往往就形成相关制度的建议。正如公司法修稿之前，关于一个人公司，法人格否认等研究，会极为热门。但是，以制度为“基本单位”的研究，往往都具有“只见树木不见森林”的孤立性缺点，虽然可以“拼接"成立法文件，但是对于某一部门法的规律性的总结和融贯性理念的形成，意义不大。这样的立法文件，社会实效往往大打折扣，这也是为什么很多法学家大声疾呼立法文件中存在着大量的“具文”。作出的修订是否合理且符合商法规范的立法规律，未来的修订又是否有一套对法律规范科学理论的支持，这些都是本文要解答的问题。商法强制性规范为研究对象，就是要打破以某一个商事法律制度为研究对象，“圈地放牧”式的研究，而着眼于“环境的改善”，对于作为基本范畴的法律规范进行自然法学，规范法学和社会法学的综合研究，对商法构成要素进行微观论证

从司法的角度来看，法律方法作为法理学内部一个热门研究点，已有多年，它的进一步发展就是要与部门法学相结合，真正起到所谓的“方法"该起到的司法效用。这一方面，民法方法论显然领先于其他各个部门法研究，各种解释规则、漏洞补充方法、法律论证理论都与具体规范相结合。在这一方面，商法研究要从“立法中心主义"向“司法中心主义"转向，必定也要实现将法理学理论与部门法规范相结合这一过程，而这一过程的第一步，就是对商法法律规范这一要素的分析实证。商法强制性规范是商法规范的一大特色，它的产生、发展秉承了多元价值目标，同时由于它在私法体系内，与作为主要调整手段的任意性规范形成了一种对峙，使得它的法律发现识别、漏洞补充、解释规则、论证理论都具有一些值得研究的话题。

从社会效果的角度来看，法律实效是指人们实际上按照法律规定的行为模式去行为，法律被人们实际遵守、执行或者适用。商法强制性规范的目的性、指向性都是非常明确的，如果说任意性规范留有自由空间，是一种放任的态度，那么强制性规范是一种积极地建构和指导，所以对于强制性规范的法律实效的研究，更具有意义。而且，任意性可以供当事人自由，不存在法律规避的问题，强制性规范指向性是唯一的，又多属于义务性规范，这就势必要引起大量的法律规避问题。对于强制性规范法律实效的研究和法律规避的研究，对于商法的运用，具有重要的现实意义

三、讨论题目

本案例侧重于学员思考下述问题：

1、商法强制性在探索中需要注意哪些问题？

2、商法教学中如何处理好强制性与任意性的关系？

商法的强制性规范研究

案例说明书

一、本案例要解决的关键问题

本案例要实现的教学目的是引导学员了解商法强制性的基本规则。主要研究商法强制性规范如何在适用条件和行为模式上设立合理的强制要素，如何进行权利——义务、权利——权力的合理配置，以及如何实现从强制性分配到强制力保障三个问题。商法强制性规范的宏观配置分析则考察了此类规范在单一法律文本以及不同法律文本中进行合理配置的原则和方法。

二、案例讨论的准备工作

为了有效实现本案例目标，学员应该具备以下相关知识背景：

（一）理论背景

学员在会计专业的学习过程中，积累了法务会计研究的相关理论知识，如商法强制性规范具有价值多元的特点：既有旨在维护私法主体利益，体现诚实信用、公序良俗、交易效率、交易安全等私法价值的商法强制性规范；又有旨在维护国家利益和社会公共利益，体现维护市场秩序、贯彻经济政策、保护弱势阶层等公法价值的商法强制性规范。在自己的研究领域中积累经典的研究文献和最新研究成果。

（二）实务背景

学员通过实习实践或本职工作接触法务会计实务工作，在实务工作中积累经验，在经验中总结、提炼研究问题。

三、案例分析要点

（一）需要学生识别的关键问题

本案例需要学员识别的主要知识点有：商法强制性规范的第三层次的的理论来源和现实来源。

（二）解决问题的可供选择方案及其评价

1.关于商法强制性规范命题的意义

在坚持商法私法属性的语境之下，商法强制性规范总是显得与商法的私法本质格格不入。在商法价值多元的时代，无论人们对商法强制性规范所带来的“国家强制”是多么的抵触和警惕，都无法改变它成为商法中一种不可缺少的规范形态。本文通过对商法强制性规范历史流变、价值基础、规范结构、法律解释和社会实效等方面的研究，力求阐释商法强制性规范命题中最具理论意义和现实价值的问题。

2.关于商法强制性规范的研究选题的完善

商法强制性规范不论在行为模式上施加何等的强制，还是会面对诸如法律规避、法律失效等问题的挑战。在法律规避问题上，既要看到市场主体正面逃避商法强制性规范法律义务的情形，更要看到在公法责任、私法责任不分的情况下，主动借助商法强制性规范主张商行为无效从而逃避私法责任的现象，这种反向规避具有一定的隐蔽性。商法强制性规范的失效是由多种原因造成的，主要包括价值失当、法律冲突和规范缺乏社会适应性三个方面，对于失效问题，有可以通过法律自身的完善和进步而逐渐削弱甚至消除的。

（三）推荐解决问题的办法

如何解决商法强制性规范中存在一个市场安全与交易安全的背离问题。公法属性商法强制性规范是为了保护国家利益和社会公共利益，其最集中的体现就是国家为了实现宏观上的市场秩序、市场安全等目标，倾向于设立繁密的公法属性商法强制性规范，加强干预和监管，试图将私人行为完全导入国家意志的轨道上来。但是，如果不适当地将公法属性商法强制性规范用来判断私法行为的法律后果而导致行为无效的话，微观上交易主体的信赖利益和交易安全将遭受严重的破坏，私法关系将处于极度动荡之中。这就形成了国家追求宏观市场安全和个人追求微观交易安全的冲突。因此，对于公法属性商法强制性规范的设立不易过于繁密，更不应借此判断私法行为效果。

商法强制性规范从表面看，是对行为模式施加的强制，而从本质上看，是对交易主体之间权利——义务关系、交易主体与国家之间权利——权力关系的强制性配置。其中，公法属性商法强制性规范被视为国家公权力对私法关系的介入和干涉，是对商主体自由的限制，实际上，我们应当看到公法属性商法强制性规范一方面是对私人权利的限制，另一方面也是对国家公权力的限制。因此，在“法无禁止皆自由"的私法理念之下，也要学会运用公法属性商法强制性规范合理地抵制国家公权力的过分干预从而保护私人权利。

四、教学组织方式

1、问题清单及提问顺序、发放资料顺序本案例讨论题目的顺序依次为：

你从商法强制性规范和任意性规范的研究中得到什么启示?

你是否曾经对某些商法的研究文献的结论产生过质疑?如果有，你的处理方式是什么？

你感兴趣的商法研究领域是什么？你通过什么渠道在该领域中寻找有意义的商法选题?

你进行过商法实务实践吗?在实践中你发现过什么值得探讨的问题吗？

你会与其他人（老师、同学）讨论你感兴趣的商法研究的题吗？你曾经从与其他人的讨论中得到什么启示吗？

本案例的参考资料，在讲授有关知识点之后一次性布置给学生。

2、课时分配

课前计划（2学时）：阅读资料并完成针对问题的初步思考。

课堂计划（1学时）：

介绍案例主题，对案例问题进行讲解和引导分析，教师提问，学生回答，并对课堂讨论进行总结。

3、讨论方式

采用自由式发言讨论。

4、课堂讨论总结

总结的关键点：归纳各发言者的主要观点，强调其提出的亮点，指出其观点中存在的不足。再次点明案例知识点，并指出可以进一步分析探讨的方向。